Schlusspunkt einer jahrelangen Diskussion: Zum Verhältnis des sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatzes zum Anspruch auf Übernahme von Bestattungskosten nach § 74 SGB XII

von Erster Beigeordneter Dr. jur. Dipl.-Verwaltungswirt Hans-Heiner Gotzen, Erkelenz

I.   Einleitung

Bereits vor mehr als 12 Jahren erschien in dieser Zeitschrift ein Beitrag des Verfassers unter der Überschrift „Zum Verhältnis des sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatzes zum Anspruch auf Übernahme von Bestattungskosten nach § 74 SGB XII – der Versuch einer Standortbestimmung“¹, der vor dem Hintergrund seinerzeit aktueller Rechtsprechung der Sozialgerichte eine Einordnung der auch heute noch praxisrelevanten Frage vornahm, wie mit vorrangigen oder gleichrangigen Ausgleichsansprüchen im Kontext von Leistungen nach § 74 SGB XII umzugehen ist. Ausgangspunkt des seinerzeitigen Beitrags war die Entscheidung des LSG NRW vom 29. 10. 2008², die Grundlage einer späteren Revisionsentscheidung des Bundessozialgerichts war³. Die Ausführungen des BSG konnten in dem Beitrag nicht berücksichtigt werden. Sie waren aber über den zu entscheidenden Sachverhalt hinaus grundlegend für das neu von der Sozialgerichtsbarkeit entwickelte Verständnis zum in § 2 Abs. 1 SGB XII verankerten Nachranggrundsatz⁴; darüber hinaus war das Urteil die erste Gelegenheit des Bundes- sozialgerichts, aus sozialgerichtlicher Sicht Fragen zum Anspruch auf Übernahme von Bestattungskosten nach § 74 SGB XII zu beleuchten⁵. Den Abschluss der seinerzeit vom Bundessozialgericht begonnenen Überlegungen zur Bedeutung und Reichweite des sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatzes stellt die Entscheidung des Gerichts vom 23. 3. 2021⁶ dar. Die Entscheidung hat nicht die Übernahme von Bestattungskosten auf der Grundlage des § 74 SGB XII zum Gegenstand, die grundsätzlichen Ausführungen des Gerichts zum Nachranggrundsatz haben aber über den konkret zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt entscheidende Bedeutung für das gesamte Sozialhilferecht. Grund genug, um die Ausführungen des BSG näher zu beleuchten und in den Kontext des § 74 SGB XII zu stellen⁷.

II.  Zur Bedeutung des Nachranggrundsatzes – BSG – B 8 SO 2/20 R

In seiner Entscheidung vom 23. 3. 2021 hatte das Bundessozialgericht auf eine Sprungrevision hin die Frage zu beantworten, ob bei Bestehen eines außerhalb des Sozialhilferechts begründeten Leistungsanspruches auf der Grundlage des § 2 Abs. 1 SGB XII ein Ausschluss von begehrten Leistungen der Sozialhilfe ausgesprochen werden kann. Der Kläger des Ausgangsverfahrens hatte sich trotz Aufforderung des zuständigen Sozialhilfeträgers zur Beantragung eines für ihn grundsätzlich bestehenden Wohngeldanspruchs einer Antragstellung für diese Leistung verschlossen. Der zuständige Sozialhilfeträger lehnte daraufhin, gestützt auf den in § 2 Abs. 1 SGB XII gesetzlich normierten Nachranggrundsatz, die Gewährung von Leistungen ab. Hiergegen richtete sich die Verpflichtungsklage des Klägers. Bereits die Vorinstanz, das SG Berlin⁸, folgte der Auffassung des Sozialhilfeträgers nicht und verpflichtete diesen, unter Aufhebung des Bescheids über die Ablehnung von Leistungen die begehrte Sozialhilfe zu gewähren. Im Ergebnis teilt auch das Bundessozialgericht die Auffassung der Eingangsinstanz und weist die Revision zurück. Es nutzt das Verfahren, um seine Auffassung über die Bedeutung und Reichweite des sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatzes abschließend zu konkretisieren.

Einfachgesetzlich findet der Nachranggrundsatz seine Grundlage in § 2 Abs. 1 SGB XII der bestimmt, dass Sozialhilfe nicht erhält, wer sich vor allem durch Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Einkommens und seines Vermögens selbst helfen kann oder wer die erforderliche Leistung von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Der Nachranggrundsatz oder, wie er gelegentlich auch bezeichnet wird, Selbsthilfegrundsatz oder Grundsatz der Subsidiarität wurde gerade in der Zeit der Geltung des BSHG und von der seinerzeit zuständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als sogenanntes Strukturprinzip der Sozialhilfe⁹ angesehen und als ein mit Gesetzeskraft versehenes Institut verstanden¹⁰. So war gängige Praxis, gestützt auf die Vorgängerregelung des § 2 SGB XII, dem § 2 BSHG, die Gewährung von Sozialhilfe abzulehnen, wenn der Hilfesuchende nicht vorab versuchte, andere vorhandene Hilfsmöglichkeiten zu verwirklichen¹¹. In Rechtsprechung und Literatur, aber auch in der Praxis, bildete sich vor diesem Hintergrund bis in die heutige Zeit hinein die Vorstellung aus, die Subsidiarität sei ein negatives Tatbestandsmerkmal jedes sozialhilferechtlichen Anspruchs¹². Nicht vergessen werden darf dabei allerdings, dass ein Verweis auf anderweitige Hilfsmöglichkeiten durch den Sozialhilfeträger auf der Grundlage dieser Rechtsprechung nur dann erfolgen durfte, wenn die vorrangigen oder gleichrangigen Ansprüche alsbald durchgesetzt werden konnten¹³. Dies wurde verkürzt häufig mit der Formel „Verweis nur auf bereite/präsente Mittel“ umschrieben¹⁴.

Gegen diese jahrzehntelange Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit hat sich nach Wechsel der Entscheidungszuständigkeit für den Bereich der Sozialhilfe die Sozialgerichtsbarkeit und hierbei sehr deutlich das Bundessozialgericht ausgesprochen¹⁵. Das Bundessozialgericht hat den in der verwaltungsgerichtsgerichtlichen Rechtsprechung geprägten Strukturprinzipien der Sozialhilfe die zugestandene normative Wirkung abgesprochen¹⁶ und damit auch und gerade dem Nachranggrundsatz nur noch die Bedeutung eines Programmsatzes beigemessen¹⁷. Damit ist die Bedeutung auf den eigentlichen Gesetzeswortlaut beschränkt und besitzt darüber hinaus nur dann weitergehende Bedeutung, wenn ergänzende oder konkretisierende Vorschriften vorliegen¹⁸. Vor diesem Hintergrund ist nicht verwunderlich, dass das Bundessozialgericht in § 2 Abs. 1 SGB XII und dem darin niedergelegten Nachranggrundsatz keine isolierte Ausschlussnorm sieht¹⁹. Offen gelassen hatte das Gericht bislang die Frage, ob in extremen Ausnahmefällen gleichwohl eine Ausschlusswirkung ohne Rückgriff auf andere Normen des SGB XII denkbar ist, etwa wenn sich der Bedürftige generell eigenen Bemühungen verschließt und Ansprüche ohne Weiteres realisierbar sind²⁰. In seiner jüngsten Entscheidung nutzt der erkennende Senat die Gelegenheit, diese Frage nunmehr zu beantworten und stellt auch für die v. g. Fallgruppe klar, dass § 2 Abs. 1 SGB XII ausnahmslos nicht als Ausschlussnorm aufgefasst werden kann²¹. Zur Begründung verweist das Gericht auf den Wortlaut des § 2 Abs. 1 SGB XII, der nicht auf bestehende andere Leistungsansprüche, sondern auf den Erhalt anderer Leistungen abstelle. Zudem lassen sich nach Ansicht des Gerichts dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 SGB XII keine Gründe für eine Differenzierung zwischen „klaren Fällen“ herleiten, in denen die Durchsetzung von Ansprüchen des Leistungsberechtigten gegen Dritte eindeutig erscheint und deshalb die beharrliche Weigerung des Leistungsbegehrenden, den Anspruch geltend zu machen, zum Leistungsausschluss führen soll, und Fällen, in denen die erfolgreiche Anspruchsdurchsetzung fraglich ist und deshalb der Sozialhilfeträger von den ihm gesetzlich eröffneten Möglichkeiten Gebrauch machen muss, durch eine Überleitung nach etwa § 93 SGB XII den Nachrang selbst wieder herzustellen²².

Mit der Einordnung des Nachranggrundsatzes in die Kategorie eines Programmsatzes bleibt die Bedeutung jedoch nicht auf den Wortlaut des § 2 Abs. 1 SGB XII beschränkt. Der Nachrang als Gebot der Sozialhilfe wird vielmehr durch spezielle, den Nachranggrundsatz konkretisierende Normen umgesetzt²³ und erst hierdurch rechtlich verankert.

III.    Nachranggrundsatz und § 74 SGB XII

Im Kontext des § 74 SGB XII hat das BSG bereits in seiner Entscheidung vom 29. 9. 2009²⁴ klargestellt, dass bei Bearbeitung von Leistungsbegehren auf Übernahme von Bestattungskosten dem Leistungsbegehrenden nicht allein unter Hinweis auf § 2 Abs. 1 SGB XII entgegenhalten werden könne, er müsse sich vorrangig um die Realisierung von Ausgleichsansprüchen gegen Dritte bemühen. Bezogen auf § 74 SGB XII ist nach Ansicht des erkennenden Senats der Gesichtspunkt des Nachranges der Sozialhilfe vielmehr konkret beim Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit zu prüfen. Insofern stellt das Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit die gesetzliche Normierung des Nachranggrundsatzes im Kontext des § 74 SGB XII dar. Die in der Praxis häufig relevante Frage, wann einem Leistungsbegehrenden der Verweis auf vorrangige oder gleichrangige Ausgleichsansprüche als Selbsthilfemöglichkeit vorgehalten und damit ein Leistungsausschluss begründet werden kann, entscheidet sich daher konkret am Merkmal der Zumutbarkeit/Unzumutbarkeit. In seiner Entscheidung vom 29. 9. 2009²⁵ hat der erkennende Senat jedenfalls im konkreten Kontext von Leistungen nach § 74 SGB XII eine Zumutbarkeit zur Tragung von Bestattungskosten für den Fall abgelehnt, dass der Leistungsbegehrende Ausgleichsansprüche, die besonders zweifelhaft sind und vor diesem Hintergrund auch einer gerichtlichen Durchsetzung bedürfen, nicht vorrangig verfolgt²⁶. Zu den Auswirkungen dieser Rechtsprechung wurde bereits an anderer Stelle ausführlich Stellung genommen²⁷.

Die neue Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vom 23. 3. 2021 zwingt, das Thema nochmals auf den Prüfstand zu stellen. Für diese Betrachtung ist jedoch nicht nur das Urteil des BSG vom 23. 3. 2021 zur Reichweite des § 2 Abs. 1 SGB XII heranzuziehen, sondern mit Blick auf den hier maßgeblichen Leistungsanspruch aus § 74 SGB XII vor allem auch die neue Rechtsprechung des BSG vom 4. 4. 2019²⁸ zur Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals der Zumutbarkeit.

Die neue Rechtsprechung zu Umfang und Bedeutung des Nachranggrundsatzes stellt klar: allein unter Hinweis auf § 2 SGB XII kann ein Sozialhilfeträger Leistungen unter Hinweis auf vorrangig in Anspruch zu nehmende Ausgleichsansprüche nicht ablehnen. Eine Ausschlusswirkung kann sich vielmehr ausdrücklich nur aus einer den Nachranggrundsatz konkretisierenden Rechtsvorschrift des SGB XII ergeben. Als solche sind allgemein die Vorschriften über Einkommen und Vermögen, Leistungsausschlüsse und Leistungsminderungen sowie der Erstattung anzusehen²⁹. Im speziellen können dies aber auch die konkreten Leistungsvorschriften sein. Daher hat das Bundessozialgericht im Kontext des sozialhilferechtlichen Anspruchs auf Übernahme von Bestattungskosten Fragen des Nachranges dem Tatbestandsmarkmal der Zumutbarkeit zugeordnet³⁰ und bereits seinerzeit den Leistungsbegehrenden auf grundsätzlich auch vorrangig zu ergreifende Selbsthilfemöglichkeiten verwiesen. Diese im Kontext von Leistungen nach § 74 SGB XII vorrangigen Selbsthilfeverpflichtungen hat das Bundessozialgericht mit der Entscheidung vom 4. 4. 2019 konkretisiert³¹. So führt das Gericht in der v. g. Entscheidung bezogen auf das Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit i. S. v. § 74 SGB XII aus, zumutbar sei all das, was „typischerweise“ von einem „Durchschnittsbürger“ in einer vergleichbaren Situation erwartet werden könne. Wie das Gericht in dieser Entscheidung ausdrücklich klarstellt, kann beispielhaft als vorrangig, also vor der Gewährung von Leistungen nach § 74 SGB XII zu ergreifende Selbsthilfemöglichkeit von einem Leistungsbegehrenden bei Einkommen über der Einkommensgrenze erwartet werden, durch Aufnahme eines Darlehns oder durch eine Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarung den Bedarf selbst zu decken. Aus alle dem wird deutlich, allein maßgeblich für die Frage, ob ein Leistungsbegehrender im Kontext von Leistungen nach § 74 SGB XII auf vorrangige oder gleichrangige Ansprüche gegen Dritte als Selbsthilfemög- lichkeit verwiesen werden kann, ist, ob diese Selbsthilfe- möglichkeit „typischerweise“ (auch) von einem „Durchschnittsbürger“ in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Damit wird zwangsläufig die Frage aufgeworfen, was von einem Durchschnittsbürger in einer vergleichbaren Situation erwartet wird. Dies bestimmt letztendlich die Rechtsordnung. Die durch den Gesetzgeber bewusst erfolgte Trennung zwischen der Bestattungspflicht einerseits und der Bestattungskostentragungspflicht auf der anderen Seite führt zu einer Vielzahl von Ausgleichsansprüchen³², die, da ein Rechtssys- tem sich naturgemäß grundsätzlich immer an einen Durchschnittsbürger wendet, auch zu Recht die sozialhilferechtliche Erwartungshaltung begründet, vor der Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen in diesem Ausgleichssystem zunächst eine Bedarfsdeckung zu suchen. Damit ist hinreichend konkretisiert, welche Mitwirkung im Kontext von Leistungsbegehren nach § 74 SGB XII erwartet wird. Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung besteht ausdrücklich nur dann, wenn der Rechtsgrund, aus dem der Ausgleichsanspruch hergeleitet wird, zweifelhaft ist, und deswegen und wegen auch einer bereits erfolgten Weigerung des Anspruchsgegners eine gerichtliche Durchsetzung mit allerdings sehr offenem Ausgang erfolgen müsste³³. Bis auf diese Ausnahmesituation ist von einem Leistungsbegehrenden stets die vorrangige Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen zu erwarten³⁴. Anders als im Kontext der allgemeinen Erwägungen zum Nachranggrundsatz ist der Verweis auf Ausgleichsansprüche dabei nicht auf „präsente oder bereite Mittel“ beschränkt³⁵, weil die über das Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit erfolgende Konkretisierung des Nachranges eine eigenständige Betrachtung verlangt.

IV.  Zusammenfassung

Die neue Entscheidung des Bundessozialgerichts zur Reichweite des § 2 Abs. 1 SGB XII, die die Verpflichtung zur Herstellung des Nachranges für den großen Teil sozialhilferechtlicher Ansprüche auf den Sozialhilfeträger verlagert und damit in den Sozialämtern neue Herausforderungen mit sich bringt, bietet bezogen auf den Anspruch auf Übernahme von Bestattungskosten nach § 74 SGB XII die Möglichkeit einer Klarstellung. Die gerade zu Zeiten des BSHG entwickelte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ermöglichte aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des Nachranggrundsatzes heraus einen Verweis auf Selbsthilfemöglichkeiten des Leistungsbegehrenden, die allerdings auf bereite bzw. präsente Selbsthilfemöglichkeiten beschränkt war. Dieser Rechtsgedanke wurde in der Vergangenheit allzu oft auch in die Diskussion über die Möglichkeit des Verweises auf gleich- oder vorrangige Ausgleichsansprüche im Kontext von Leistungen nach § 74  SGB XII eingebracht³⁶. Hat § 2 SGB XII jedoch keine über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehende Wirkung, so muss die Frage des möglichen Verweises auf Selbsthilfemöglichkeiten konkret aus sonstigen Vorschriften des SGB XII beantwortet werden. Mit dem Merkmal der Zumutbarkeit ist bei Leistungen auf Übernahme von Bestattungskosten für diese Frage die normative Grundlage geschaffen und mit der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes durch die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Praxis die berechtigt zu erwartende Mitwirkungspflicht konkretisiert.