Die Ermöglichung einer persönlichen Vorstellung für schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber durch öffentliche Arbeitgeber im Einstellungsverfahren

von Dr. Manfred Hammel

Arbeitgeberseitig grundsätzlich vertretene Vorbehalte gegen Angehörige dieses Personenkreises wie ein behinderungsbedingt bestehendes Unvermögen, in gleicher Weise wie nichtbehinderte Beschäftigte einsetzbar zu sein, erschweren die berufliche Eingliederung von behinderten Menschen. Öffentliche Arbeitgeber haben hier einer besonderen Vorbildfunktion zu entsprechen und schwerbehinderte Personen möglichst gemäß der gesetzlich vorgegebenen Pflichtquote zu beschäftigen.

Zur Erleichterung der Erfüllung dieser Obliegenheit sollen schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber im Einstellungsverfahren zu einem Vorstellungsgespräch geladen werden, sofern das über die Bewerbungsunterlagen dokumentierte Fähigkeitsprofil sich mit dem arbeitgeberseitig in der Stellenausschreibung vorgegebenen Anforderungsprofil deckt. Die Auslegung und Anwendung des diese „Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers“ regelnden § 165 SGB IX ist häufig Gegenstand arbeits- und verwaltungsgerichtlicher Prozesse.

I.    Der Bewerbungsverfahrensanspruch nach § 165 Satz 3 SGB IX

1.   Entstehungsgeschichte

Der „besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber“ festschreibende § 165 SGB IX, der die aus § 164 SGB IX hervorgehenden „Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen“ – und hier insbesondere das in § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX festgeschriebene Benachteiligungsverbot – ergänzt, stellt eine Konkretisierung des in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG fixierten Diskriminierungsverbot zugunsten behinderter Menschen dar:

Es handelt sich um eine verfassungsrechtliche Kernaussage, die darauf zurückzuführen ist, weil das in Art. 3 Abs. 1 GG vorgegebene allgemeine Gleichbehandlungsgebot „bisher Benachteiligungen Behinderter nicht habe vermeiden können“, weshalb die „ausdrückliche Aufnahme des Behindertenschutzes in die Verfassung“ als „notwendig“ aufgefasst wurde¹. Hierdurch sollte ein „deutliches Signal“ gesetzt und ein „gewichtiger Anstoß für einen Bewusstseinswandel in der Bevölkerung“ gegeben werden².

Über das mit Wirkung zum 1.10.2000 in Kraft getretene „Gesetz zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter (SchwbBAG)“ vom 29.9.2000³ entstand die Vorgängernorm des heutigen § 165 SGB IX, die aber über § 14 a SchwbG 2000 nur „Besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber im Bundesbereich“ festschrieb. Diese Bestimmung war vom ernüchternden Befund getragen, „angesichts der seit Jahren überdurchschnittlich hohen Arbeitslosigkeit schwerbehinderter Menschen“ wäre „die sich aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ergebende Verpflichtung für Politik und Gesellschaft, sich aktiv um die Integration von Menschen mit Behinderungen in den Beruf zu bemühen, noch nicht ausreichend eingelöst“⁴.

Diese damals über Art. 1 Nr. 10 SchwbBAG vollkommen neu verfügte, wenn auch nur für die Bundesverwaltung geltende Norm verstand sich als ein Beitrag zur „Verbesserung und Weiterentwicklung der spezifischen Instrumente zur Eingliederung Behinderter“⁵.

Im Zuge der Schaffung des SGB IX (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen)“ durch Gesetz vom 19.6.2001⁶ entstand mit Wirkung zum 1.7.2001 ein § 82 SGB IX, der einschränkungslos „besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber“ festschrieb, d.h. schwerbehinderten Personen einen speziellen Bewerbungsverfahrensanspruch nunmehr sämtlichen öffentlichen Arbeitgebern gegenüber einräumte⁷.

Über Art. 1 des „Gesetzes zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG)“ vom 23.12.2016⁸ erhielt schließlich § 165 SGB IX zum 1.1.2018 seine heutige Fassung.

2.   Das Selbstverständnis dieser Bestimmung

Über diese Norm tritt das Motiv des Gesetzgebers hervor, der teilhaberechtlichen Vorbildfunktion der öffentlichen Verwaltung in ihrer Gesamtheit⁹ in Bezug auf die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gemäß der in § 154 Abs. 1 SGB IX vorgegebenen Pflichtquote deutlich Nachdruck zu verleihen. Schwerbehinderte Personen sollen innerhalb des Einstellungsverfahrens die Möglichkeit haben, ihre Beschäftigungsaussichten dadurch zu verbessern, indem sie die Gelegenheit eingeräumt erhalten, den Arbeitgeber von ihrer fachlichen und persönlichen Eignung zu überzeugen¹⁰:

Ein Chancenvorteil gegenüber Bewerberinnen und Bewerbern ohne eine festgestellte Schwerbehinderung¹¹, der aufgrund der erheblichen Schwierigkeiten schwerbehinderter Menschen bei der beruflichen Eingliederung als sachlich gerechtfertigt einzuschätzen ist¹².

In diesem Rahmen lassen sich arbeitgeberseitig bestehende Vorbehalte und gar Vorurteile ausräumen, Einsatz- und Fördermöglichkeiten sowie Fragen nach den Auswirkungen der bestehenden Behinderung auf die Arbeitsleistung abklären¹³.

Dies gilt sowohl bei externen als auch bei internen Bewerbungen¹⁴.

Die Legislative knüpfte hier an innerhalb des öffentlichen Sektors zwischen der Schwerbehindertenvertretung sowie dem Dienstgeber bereits im Rahmen einer heutigen Inklusionsvereinbarung (§ 166 SGB IX) auf Freiwilligkeitsebene getroffenen Regelungen entsprechenden Inhalts an.

3.   Rechtswirkungen

Im öffentlichen Bereich um eine Beschäftigung nachsuchenden schwerbehinderten Personen wird über § 165 Satz 3 SGB IX einzig ein besonderer Verfahrensanspruch eingeräumt. Dieser kommt nur dann zum Zuge, wenn sich auf der Grundlage der eingereichten Bewerbungsunterlagen das dort dokumentierte Fähigkeitsprofil mit dem in der Stellenausschreibung vorgegebenen Anforderungsprofil weitgehend deckt.

Sofern dies nicht zu bejahen ist, schreibt § 165 Satz 4 SGB IX fest, dass ein öffentlicher Arbeitgeber von der Einladung eines schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch absehen kann: Schwerbehinderte Personen, die eine diskriminierungsfrei bestimmte fachliche Einstellungsvoraussetzung, die im Anforderungsprofil näher bezeichnet ist, nach Aktenlage nicht erfüllen, erhalten mangels von ihnen dokumentierter fachlicher Eignung keinen solchen Termin¹⁵.

Schwerbehinderte Personen können einem öffentlichen Arbeitgeber gegenüber kein „Recht auf Arbeit“ geltend machen. Dem gemäß § 165 Satz 3 SGB IX durchgeführten Vorstellungsgespräch kommt lediglich eine die jeweilige Beurteilungssituation „abrundende Bedeutung“ zu, nachdem schwerbehinderte Personen hier Gelegenheit hatten, dem Arbeitgeber einen umfassenden persönlichen Eindruck zu vermitteln¹⁶.

Es bleibt bei der prinzipiell uneingeschränkten Organisationshoheit des Arbeitgebers in Einstellungsangelegenheiten¹⁷ sowie beim Grundsatz der beim öffentlichen Dienst aus Art. 33 Abs. 2 GG ableitbaren Bestenauswahl. Dies gelangt in

§ 165 Satz 4 SGB IX für den Fall des Fehlens der arbeitgeberseitig geforderten Eignung deutlich zum Ausdruck¹⁸.

Bei einem nachweisbaren Verstoß gegen § 165 Satz 3 SGB IX kann der solchermaßen benachteiligte schwerbehinderte Bewerber nur mit Verweis auf eine Nichtbeachtung des in § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX fixierten Diskriminierungsverbot entsprechend § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX i.V.m. den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes (AGG) einen Entschädigungsanspruch erheben¹⁹.

Die Untermauerung einer solchen Forderung, die Darlegung der erwiesenermaßen zu einem Unterlassen einer Einstellung führenden Punkte, obliegt der besondere Rechte für sich herleitenden Person (§ 22 AGG):

Ihr muss es gelingen, erforderlichenfalls das zuständige Gericht davon zu überzeugen, dass sich hier eine unmittelbare Benachteiligung wegen ihrer Schwerbehinderung vollzogen hat (§§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 und 7 Abs. 1 AGG) und eine Verpflichtung zur Ermöglichung einer persönlichen Vorstellung bestand, weshalb der verantwortliche Arbeitgeber einen Geldbetrag in angemessener Höhe als Entschädigung zahlen muss (§ 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AGG)²⁰.

In ähnlicher Weise wie die von Arbeitgebern, die ihrer Beschäftigungspflicht nach § 154 SGB IX nicht entsprechen, zu zahlenden Ausgleichsabgabe (§ 160 SGB IX) hat auch eine gemäß § 15 AGG fällig werdende Zahlung eine Antriebs- und Ausgleichsfunktion:

Die hier zu entrichtenden Beträge erfahren zwar keine Umschichtung von ihrer Beschäftigungspflicht nicht nachkommenden Arbeitgebern hin zu Arbeitgebern, die zur Einstellung schwerbehinderter Personen bereit sind, hier aber um einen Eingliederungszuschuss (§ 90 SGB III) nachsuchen, sondern ein Arbeitgeber soll durch eine nach dem AGG bejahte Zahlungspflicht dazu angehalten werden, schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber im Einstellungsverfahren sachgerecht zu berücksichtigen, insbesondere nicht wegen ihrer Behinderung zu diskriminieren sowie dennoch benachteiligte Personen angemessen zu entschädigen²¹.

 

II.   Die Auslegung und Anwendung des § 165 SGB IX

1.   Der Begriff „öffentlicher Arbeitgeber“ im Sinne des § 165 SGB IX

§ 165 SGB IX gelangt einzig in Bezug auf „öffentliche Arbeitgeber“ i.S.d. § 154 Abs. 2 SGB IX zur Anwendung. Die dort getätigte Auflistung ist abschließend²².

Das BAG bestätigte mit Urteil vom 25.1.2024²³ das Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 21.7.2022²⁴, in dem die Auffassung vertreten wurde, bei einem Kirchenkreis der Evangelischen Kirche im Rheinland würde es sich um keinen öffentlichen Arbeitgeber i.S.d. §§ 154 Abs. 2 Nr. 4 und 165 SGB IX handeln.

Die auch von der Revisionsinstanz vertretene Auffassung war die, § 154 Abs. 2 Nr. 4 SGB IX könnte nicht dahingehend ausgelegt werden, dass als Körperschaften des öffentlichen Rechts verfasste kirchliche Untergliederungen von dieser Norm ebenfalls erfasst werden.

Der Körperschaftscharakter wurde hier als ein Mittel zur Entfaltung der Religionsfreiheit verliehen. Kirchliche Körperschaften nehmen weder Staatsaufgaben wahr, noch sind sie in die Staatsorganisation eingebunden und unterliegen staatlicher Aufsicht²⁵. Eine Gleichstellung kirchlicher mit staatlichen Körperschaften wäre wegen ihres unterschiedlichen Verhältnisses zum Staat nicht möglich.

Ein schwerbehinderter Bewerber mit kaufmännisch-betriebswirtschaftlicher Ausbildung, der sich um eine Stelle in der Finanzbuchhaltung eines kirchlichen Verwaltungsamts bewarb, aber ohne Vorstellungsgespräch abgelehnt wurde, kann sich deshalb nicht auf einen Verstoß gegen § 165 Satz 3 SGB IX berufen.

Nicht nur kirchliche Körperschaften des öffentlichen Rechts sind als keine Teile der öffentlichen Verwaltung aufzufassen:

Das BAG stellte mit Urteil vom 16.5.2019²⁶ klar, auch die Verwaltung eines Landtags verkörpert keinen öffentlichen Arbeitgeber im Sinne der §§ 165 und 154 Abs. 2 SGB IX, denn Landtagsfraktionen wären nicht durch einen hoheitlichen Akt der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts gemäß § 154 Abs. 2 Nr. 4 SGB IX verliehen worden. Diese parlamentarischen Untergliederungen seien weder ein Teil der öffentlichen Verwaltung noch berechtigt, öffentliche Gewalt auszuüben.

Unter einem öffentlichen Arbeitgeber im teilhaberrechtlichen Sinne ist somit stets nur eine Organisationseinheit der öffentlichen Verwaltung zu verstehen, die im Außenverhältnis auf der Grundlage des öffentlichen Rechts handelt.

Eine privatrechtlich nach dem „Aktiengesetz“ oder dem „Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)“ als eine „Stadtbahn AG“ oder „Messe GmbH“ organisierte juristische Person des Privatrechts darf deshalb – selbst wenn die Gründung auf einen von der öffentlichen Hand ausdrücklich vollzogenen Organisationsakt zurückzuführen und sie mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern bzw. Teilhabern und Amtsträgern besetzt ist – als kein öffentlicher Arbeitgeber gemäß den §§ 165 und 154 Abs. 2 SGB IX aufgefasst werden²⁷.

2.   Die Offenlegung der Schwerbehinderung im Bewerbungsverfahren

§ 165 Satz 3 SGB IX begünstigt einzig „schwerbehinderte Menschen“²⁸.

Ein öffentlicher Arbeitgeber unterliegt nicht der Verpflichtung, einen Bewerber entsprechend dieser Norm zu einem Vorstellungsgespräch zu laden, wenn er keine gesicherte Kenntnis vom Bestehen einer Schwerbehinderung hat, d.h. aus den eingereichten Bewerbungsunterlagen keine aussagekräftigen Hinweise hervorgehen²⁹.

Arbeitgeber sind auf diese Information angewiesen, damit sie der Agentur für Arbeit gegenüber nachweisen können, in welchem Umfang sie der Beschäftigungspflicht nach § 154 Abs. 1 SGB IX nachkommen und sie den besonderen Kündigungsschutz gemäß den §§ 168 ff. SGB IX berücksichtigen können. Die erforderlichen Daten werden arbeitnehmerseitig über die Vorlage des Schwerbehindertenausweises geliefert³⁰, wenn auch eine stellensuchende Person von sich aus hierzu nicht verpflichtet ist, sofern bereits im Anschreiben ein deutlicher Hinweis auf eine Schwerbehinderung erfolgte³¹.

Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber sind deshalb gehalten, innerhalb des Einstellungsverfahrens stets deutliche Angaben zu machen, sodass der Arbeitgeber z.B. nur noch in der engeren Auswahl die Vorlage des Ausweises erbitten muss, gerade wenn er erwägt, im Fall der Einstellung Fördermittel zu beantragen.

Der Aspekt des Nachweises der Schwerbehinderteneigenschaft im Einstellungsverfahren war Gegenstand streitiger Verfahren:

Dem Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 6.9.2010³² lag der Fall zugrunde, dass ein schwerbehinderter Bewerber, der bei einer Kommune um eine Stelle, für die er prinzipiell fachlich qualifiziert war, nachsuchte, in seinem Anschreiben lediglich ausführte: „Durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt.“

Die Berufungsinstanz erkannte darauf, bei derart unklaren Angaben hätte der Bewerber den öffentlichen Arbeitgeber nicht eindeutig auf ein Bestehen einer Schwerbehinderung hingewiesen. – In dieser Entscheidung wurde überdies herausgestellt, bei solchen Gegebenheiten wäre ein Arbeitgeber nicht verpflichtet, solche Ausführungen zum Anlass zu nehmen, beim Bewerber nähere Erkundigungen einzuholen. § 8 Abs. 1 AGG schließt ein entsprechendes Fragerecht aus tätigkeitsneutralen Gründen aus³³.

In dieser Einstellungssache konnte deshalb nicht auf einen arbeitgeberseitig zu verantwortenden Verstoß gegen § 165 Satz 3 SGB IX erkannt werden.

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern entschied mit Urteil vom 30.7.2019³⁴ allerdings auf einen bewerberseitig in ausreichendem Maße getätigten Hinweis, wenn eine stellensuchende Person innerhalb ihres Anschreibens zum Ausdruck bringt: „Ich bin unbefristet als schwerbehindert anerkannt.“

Diese Mitteilung gelangte in einer Art und Weise in den Empfangsbereich des öffentlichen Arbeitgebers, die es ihm ermöglichte, von der Schwerbehinderung problemlos Kenntnis zu nehmen³⁵.

Das BAG führte mit Urteil vom 18.9.2014³⁶ aus, wenn mit einem Bewerbungsschreiben einer schwerbehinderten Person mit Hochschulabschluss ein „34-seitiges Anlagenkonvolut, in dem sich auf Seite 29 eine Kopie des Schwerbehindertenausweises“ befindet, eingeschickt worden ist, dass es sich bei solchen „eingestreuten“ bzw. „unauffälligen Informationen und indirekten Hinweisen in beiläufigen amtlichen Dokumenten“ um keine ordnungsgemäße Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft handelt. – Schwerbehinderte Personen hätten stattdessen die Arbeitgeber über ihre Schwerbehinderteneigenschaft „regelmäßig im Bewerbungsschreiben“ zu informieren oder hierauf „im Lebenslauf, an hervorgehobener Stelle, gekennzeichnet durch eine besondere Überschrift“, einen entsprechenden Hinweis zu tätigen³⁷:

Eine Linie, die vom obersten deutschen Arbeitsgericht mit Urteil vom 26.11.2020³⁸ weitergeführt wurde, wo allerdings der ausdrückliche Hinweis darauf erfolgte, zum Nachweis einer Schwerbehinderung sei „weder die Angabe des GdB noch die Vorlage der Kopie der ersten Seite des Schwerbehindertenausweises erforderlich“, denn:

„Ansonsten wäre zu befürchten, dass insbesondere Menschen mit einem sehr hohen GdB, die besonderen Vorbehalten ausgesetzt sein können, von vornherein davon absehen, ihre Schwerbehinderung anzugeben. Dies hätte wiederum zur Folge, dass der dem SGB IX zugrunde liegende Integrationszweck und die dort zu ihren Gunsten festgeschriebenen Verfahrens- und/oder Förderpflichten des Arbeitgebers überhaupt nicht zur Geltung gelangen“.

Im vom BAG mit Urteil vom 25.4.2024³⁹ entschiedenen Fall war der Aspekt der ausreichenden Information des Arbeitgebers schließlich nicht zu bejahen:

Weder verwies die dort im Innenverhältnis um eine andere Stelle im Hochschulbereich nachsuchende Person in ihrem Bewerbungsschreiben in deutlicher Form auf ihre Behinderung, noch konnte sie davon ausgehen, dass auch in diesem Institut diese Tatsache bekannt ist. – In nachvollziehbarer Weise vertrat die Revisionsinstanz hier den Tenor, ein öffentlicher Arbeitgeber hätte nicht der Obliegenheit zu entsprechen, ohne Veranlassung und ausdrücklichem Einverständnis einer sich bewerbenden Person jeweils bei der zentralen Personalabteilung nachzufragen, ob bei bereits im Landesdienst beschäftigten Bewerberinnen und Bewerbern auch eine Schwerbehinderung (§ 2 Abs. 2 SGB IX) oder eine Gleichstellung (§ 2 Abs. 3 SGB IX) besteht⁴⁰.

3.   Das „offensichtliche Fehlen“ einer fachlichen Eignung für die nachgesuchte Stelle (§ 165 Satz 4 SGB IX)

a)   Grundsätzliches

In § 165 Satz 4 SGB IX wurde eine von § 165 Satz 3 SGB IX abweichende Norm eingebaut, der zufolge bei einer offensichtlichen fachlichen Nichteignung schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber ein öffentlicher Arbeitgeber keiner Pflicht zur Einladung dieser Personen zu einem Vorstellungstermin unterliegt. Von maßgebender Bedeutung sind hier die über die eingereichten Bewerbungsunterlagen vermittelten Daten und Fakten.

Über die Festlegung des Anforderungsprofils bestimmt der öffentliche Arbeitgeber die Voraussetzungen der neu zu besetzenden Stelle, die die zukünftig auf dieser Position beschäftigte Person zu erfüllen hat⁴¹. Der Arbeitgeber grenzt hierdurch den Kreis der in Betracht kommenden Personen auf die diesen fachlichen Kriterien entsprechenden Bewerberinnen und Bewerber ein. Die sachgerechte Prognose, welche stellensuchende Person die zukünftige Aufgabenstellung am besten erfüllen wird, erfordert die Bildung eines konkreten Anforderungsprofils, in dem die formalen Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben sind, die Beschäftigte für eine erfolgreiche Tätigkeit benötigen und die dementsprechend der Auswahl zugrunde zu legen sind⁴².

b)  Anwendungsfälle des § 165 Satz 4 SGB IX

Gehen schwerbehinderte Personen in ihren Bewerbungsschreiben auf die in der Stellenausschreibung aufgelisteten Kriterien des Anforderungsprofils nicht näher ein und dokumentieren die vorgelegten Schul-, Ausbildungs- wie Dienstzeugnisse die erforderliche fachliche Qualifikation nicht eindeutig, darf ein öffentlicher Arbeitgeber § 165 Satz 4 SGB IX zur Anwendung gelangen lassen⁴³. – Das LAG Sachsen erkannte mit Beschluss vom 31.1.2024⁴⁴ zurecht darauf, nachdem der öffentliche Arbeitgeber in seiner Stellenausschreibung als „zwingende Voraussetzung“ festschrieb, dass die betr. Person auch über eine „Fahrerlaubnis der Klasse B“ verfügt, seitens des schwerbehinderten Bewerbers in dessen Anschreiben auf diesen zentralen Aspekt aber in keiner Form eingegangen wird, dann kann diese Kommune von einem

„offensichtlichen Fehlen“ der fachlichen Eignung dieser Person zur Übernahme dieser Stelle gemäß § 165 Satz 4 SGB IX ausgehen⁴⁵.

Eine Bewerbung hat, damit sie vom Arbeitgeber mit dem Anforderungsprofil abgeglichen werden kann, sich mit der Stellenausschreibung inhaltlich auseinanderzusetzen sowie das Bestehen der geforderten fachlichen Qualifikationen näher zu bezeichnen. Ob bewerbende schwerbehinderte Personen für die ausgeschriebene Stelle geeignet sind, beurteilt sich maßgebend nach den arbeitgeberseitig für diese Position und die einzelnen Aufgabengebiete aufgestellten Ausbildungs- und Prüfungsvoraussetzungen, konkretisiert durch die ebenfalls geforderten Qualifikationsmerkmale⁴⁶.

In den nun folgenden Fällen wurde ebenfalls auf eine Heranziehbarkeit des § 165 Satz 4 SGB IX erkannt:

Eine Einladung ist entbehrlich, wenn eine oberste Bundesbehörde eine Referentenstelle des höheren Dienstes ausschreibt, hier „Berufserfahrung in der öffentlichen Verwaltung“ als eine der geforderten „Anforderungen“ mit auflistet, ein schwerbehinderter Bewerber diesem öffentlichen Arbeitgeber aber bislang einzig innerhalb der Privatwirtschaft gesammelte Berufserfahrungen vorweist⁴⁷.

An einer objektiven Eignung für die Übernahme einer Abteilungsleitung in der Behindertenhilfe fehlt es, wenn ein schwerbehinderter Bewerber zwar sowohl einen für den Sozialbereich prinzipiell geeigneten Studienabschluss als auch eine mehrjährige Berufserfahrung hat, die aber nicht im arbeitgeberseitig gewünschten „Arbeitsfeld der beruflichen Rehabilitation“ erworben wurde⁴⁸.

Auch einem schwerbehinderten Bewerber, der auf ein abgeschlossenes Studium der Betriebswirtschaftslehre und in diesem Rahmen angeeignete IT-Kenntnisse verweisen kann, der öffentliche Arbeitgeber aber in seiner Stellenausschreibung den Abschluss eines Informatikstudiums voraussetzt, fehlt es an der für diese Position vorgegebenen Eignung. – Es entspricht der Personal- und Organisationshoheit des Arbeitgebers sich hier intern festzulegen, welche fachliche Anforderungen er an eine neue Fachkraft stellt, sofern keine überzogen hohen qualifikatorischen Anforderungen vertreten werden. Letzteres war in diesem Fall nicht zu bejahen, denn einem Diplom-Kaufmann ist es auch bei studienbegleitend erworbenen Informatik-Kenntnissen kaum möglich, innerhalb einer kurzen Einarbeitungszeit in der Weise einsetzbar zu sein wie dies ein Diplom-Informatiker leisten kann⁴⁹.

Gibt ein öffentlicher Arbeitgeber in einer Stellenausschreibung das Erfordernis des Bestehens der Laufbahnbefähigung für den höheren Verwaltungsdienst undifferenziert vor, dann stellt es keine Diskriminierung dar, wenn ein schwerbehinderter Bewerber lediglich eine Befähigung für den gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst nachweisen kann und deshalb ohne die Einräumung eines Vorstellungstermins abgewiesen wird⁵⁰.

Gleiches gilt, wenn eine berufliche Weiterentwicklung, die einem „wirtschaftswissenschaftlichen Studium mit den Schwerpunkten Organisation/Personal“ entspricht, gefordert wird, ein schwerbehinderter Bewerber aber einzig eine Ausbildung zum Bankkaufmann und sonst keine weitere Qualifikation unter Beweis stellen kann⁵¹:

In diesen beiden Fällen suchte der öffentliche Arbeitgeber besondere Fach- und Führungskräfte und durfte deshalb schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber als ungeeignet i.S.d. § 165 Satz 4 SGB IX auffassen, die nicht über den geforderten Bildungsabschluss verfügen.

An einer persönlichen Eignung i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG zur Übernahme der Position einer verantwortlichen Fachkraft im höheren Dienst fehlt es schließlich, wenn ein schwerbehinderter Bewerber innerhalb des Einstellungsverfahrens bewusst wahrheitswidrig Aussagen tätigt, um das Auswahlverfahren zu seinen Gunsten zu beeinflussen:

Dies war zu bejahen, weil eine stellensuchende Person ausführte, das absolvierte Ökonomiestudium wäre „stark informatiklastig“ gewesen und „zu einem Viertel in die Studienleistung eingeflossen“, erwiesenermaßen der Anteil an Informatik an dieser akademischen Ausbildung gerade einmal bei einem Achtel lag, das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle als „IT-Leiter Softwareengineering“ aber einen deutlichen Bezug des Studiums zur Datenverarbeitung fordert sowie in der Praxis zurückgelegte Zeiten länger dargestellt wurden als diese Phase in Wirklichkeit war. – Das LAG Düsseldorf vertrat deshalb mit Urteil vom 27.6.2018⁵² den Standpunkt: „Wenn feststeht, dass der schwerbehinderte Bewerber persönlich ungeeignet ist, weil er bewusst wahrheitswidrig vorgetragen hat, um seine Aussichten zu verbessern, bedarf es keiner Herstellung von Chancengleichheit.“

Im Fall der Überqualifikation schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber darf ein öffentlicher Arbeitgeber ebenfalls Ablehnungen ohne die Anberaumung eines Vorstellungstermins aussprechen:

Dies gilt sowohl in Bezug auf eine Bewerbung eines schwerbehinderten Bankkaufmanns auf eine Sekretariatsstelle im Vorzimmer einer Staatssekretärin⁵³ als auch der eines schwerbehinderten Diplom-Kaufmanns auf eine dem gehobenen Dienst zugeordnete Sachbearbeiterstelle im Ministerialbereich, für die ausdrücklich um Bewerbungen von Absolventinnen und Absolventen von Fachhochschulen gebeten wurde⁵⁴. – Hier entspricht es wiederum der freien personalpolitischen Entscheidung des Arbeitgebers, wenn er sich im Rahmen eines Einstellungsverfahrens auf eine bestimmte Ausbildungsqualifikation festlegt und einzig Personen mit einem solchen Hintergrund berücksichtigt, auch um der Entstehung von Konflikten unter den Bediensteten entgegenzuwirken oder um nur Personen aus einer speziellen Laufbahn Gelegenheit zur beruflichen Weiterentwicklung zu geben⁵⁵.

c)   Verneinung der Heranziehbarkeit des § 165 Satz 4 SGB IX

Eine Bevorzugung schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber darf nur dann erfolgen, wenn diese Personen vergleichbare Qualifikationen wie nichtbehinderte Stellensuchende sowie die objektive Eignung für die neu zu besetzende Stelle aufweisen können⁵⁶. Ein nach § 165 Satz 3 SGB IX anberaumter Vorstellungstermin hat nur dann ausschlaggebende Bedeutung, wenn das durch die vorliegenden Bewerbungsunterlagen dem öffentlichen Arbeitgeber vermittelte Leistungsbild im Abgleich mit dem Anforderungsprofil überzeugt.

Werden schwerbehinderte Personen wegen des Fehlens z.B. fachpraktischer Erfahrungen von einem öffentlichen Arbeitgeber vom weiteren Einstellungsverfahren ausgeschlossen, dann müssen von ihm allerdings auch sämtliche nichtbehinderte Stellensuchende, deren fachliche Qualifikation bereits in diesem Punkt dem Anforderungsprofil nicht entspricht, aus dem Auswahlverfahren herausgenommen werden. Nur dann liegt keine Benachteiligung schwerbehinderter Menschen im Einstellungsverfahren (§ 164 Abs. 2 SGB IX) vor⁵⁷.

Hiervon ist aber auszugehen, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber in seiner Stellenausschreibung ein Bestehen eines Hochschulstudiums mit der Endnote „sehr gut“ voraussetzt, ein schwerbehinderter Bewerber, der sein Examen mit „gut“ bestand, ohne Vorstellungstermin abgelehnt wurde, ein und derselbe Arbeitgeber aber nichtbehinderten Personen Gelegenheit zu einer persönlichen Vorstellung gab, die von ihrer Hochschule lediglich Notenprognosen vorlegen konnten, denen zufolge mit einem Erreichen eines „sehr guten“ Hochschulabschluss „gerechnet“ werden könnte. – Das LAG Hessen vertrat deshalb mit Urteil vom 7.8.2017⁵⁸ hier den Tenor:

„Wenn ein öffentlicher Arbeitgeber auf der Grundlage von Prognosen bereits nicht förmlich abgeschlossene Prüfungsverfahren ausreichen lässt, um Vorstellungsgespräche zu initiieren und durchzuführen, so ist der schwerbehinderte Bewerber mit der Examensnote „gut“ nicht mehr diskriminierungsfrei zu einem Vorstellungsgespräch nicht eingeladen worden.“ (…) „Dieser Bewerber erhielt nicht die faire Chance, die die §§ 164 und 165 SGB IX ihm gerade einräumen sollen.“⁵⁹

Das BAG bestätigte mit Urteil vom 29.4.2021⁶⁰ diese Auffassung und brachte überdies zum Ausdruck, sofern ein öffentlicher Arbeitgeber im Anforderungsprofil einen Hochschulabschluss mit der Mindestnote „gut“ als zentrales Auswahlkriterium vorgibt, ein schwerbehinderter Bewerber aber lediglich auf ein mit „befriedigend“ bestandenes Examen verweisen kann, dass es dieser Person zwar zunächst an der erforderlichen fachlichen Eignung i.S.d. § 165 Satz 4 SGB IX für die Übernahme dieser Position fehlt: In dieser Situation darf ein öffentlicher Arbeitgeber allerdings nicht stets davon ausgehen, er wäre von der Obliegenheit zur Einladung dieses Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch befreit. Ein solches Vorgehen wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass er anderen Mitbewerberinnen und -bewerbern, die dieses Anforderungsprofil ebenfalls nicht erfüllen, ausnahmslos keine Gelegenheit zu einer persönlichen Vorstellung gegeben und auch nicht eingestellt hat. Sofern er dies nicht substanziiert nachweist, dann praktiziert er ein in dieser Beziehung diskriminierendes Verhalten nach § 3 Abs. 1 i.V.m. 22 AGG und § 165 Satz 3 SGB IX.

Wenn ein öffentlicher Arbeitgeber „vertiefte Kenntnisse“ (hier: „im Verfassungs- und Verwaltungsrecht sowie insbesondere im Europarecht“) für eine im höheren Dienst ausgeschriebene Stelle voraussetzt, dann werden über diese nicht näher konkretisierte Formulierung keine in diesen Fächern gesammelten Berufserfahrungen gefordert, sondern es reicht z.B. eine nachweisbare Schwerpunktsetzung innerhalb des Studiums aus. Von einer fachlichen Ungeeignetheit i.S.d. § 165 Satz 4 SGB IX eines schwerbehinderten Bewerbers mit einem solchen Hintergrund, nur weil er keine vertieften praktischen Kenntnisse nachweisen kann, ist hier deshalb nicht auszugehen⁶¹.

Bei in einer Stellenausschreibung geforderten „ersten Berufserfahrungen im Bereich IT“ kann ein schwerbehinderter Bewerber nicht als fachlich ungeeignet i.S.d. § 163 Satz 4 SGB IX aufgefasst werden, nur weil er diese Tätigkeiten bereits vor 15 Jahren ausübte, auch wenn sich die Entwicklungen und Änderungen im Bereich der IT zum Teil sehr rasch vollziehen⁶².

Die Tatsache, dass ein öffentlicher Arbeitgeber in einem Einstellungsverfahren in Abstimmung mit der Schwerbehindertenvertretung (§§ 178 Abs. 2 i.V.m. § 164 Abs. 1 SGB IX) von den insgesamt 126 Bewerbern für eine Stelle als Kraftfahrer von den 112 nichtbehinderten Stellensuchenden acht Personen und von den 14 schwerbehinderten Bewerbern nur zwei Personen als die nach Analyse der eingereichten Unterlagen Bestqualifizierten zu einem mit einer persönlichen Vorstellung verbundenen Fahrtest geladen hat, griff das BAG mit Urteil vom 24.01.2013⁶³ als rechtswidrig auf:

Der Aspekt, dass die Anzahl an für die Endauswahl berücksichtigten behinderten Bewerber im Vergleich zu den nichtbehinderten Stellensuchenden überproportional hoch war, überzeugte die Revisionsinstanz nicht. – Der beklagte öffentliche Arbeitgeber hätte in Berücksichtigung des § 165 Satz 3 SGB IX der vom BAG vertretenen Auffassung nach „nicht nur zwei, sondern alle offensichtlich geeigneten behinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen“.

Mit § 165 Satz 3 SGB IX lässt sich hiernach „eine Vorabauswahl nach Leistungsgesichtspunkten nicht vereinbaren. Ebenso wenig kann aus Praktikabilitätserwägungen von einer eindeutigen Verfahrensvorschrift abgewichen werden. Auf das öffentliche Interesse an einer effizienten Verwaltung kann sich ein öffentlicher Arbeitgeber hier nicht berufen“.

Ähnlich äußerte sich das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) mit Beschluss vom 14.6.2021⁶⁴, dem der Fall einer um eine Ausbildung in der Laufbahn des mittleren Dienstes in der Steuerverwaltung nachsuchenden schwerbehinderten Person zugrunde lag, die im Rahmen des zweistufig durchgeführten Auswahlverfahrens den schriftlichen Test nicht bestand, weshalb ein Ausschluss vom gesamten Einstellungsverfahren erfolgte.

Dieser Verwaltungsakt wurde von diesem Gericht für rechtswidrig gehalten, weil das Nichtbestehen des ersten Teils dieses Eignungstests nicht notwendigerweise eine fehlende Eignung für die angestrebte Beamtenlaufbahn indiziert. Die Verfügung wurde als im Widerspruch zu einem von vornherein zweistufig angelegten Auswahlverfahren stehend aufgefasst sowie gerade auch unter Bezug auf die Schwerbehinderung der eine Ausbildungsmöglichkeit suchenden Person sowie § 165 Satz 3 SGB IX im Besonderen zum Ausdruck gebracht:

„Mit einem guten Ergebnis im mündlichen Testverfahren lässt sich ein schlechtes Ergebnis im schriftlichen Teil ausgleichen“.

Die vorab zitierten Entscheidungen liegen auf einer Linie mit dem Sachverhalt, der dem Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 10.2.2023⁶⁵ zugrunde lag:

Die dort unterlegene Kommune hatte ebenfalls von vornherein ein mehrstufiges Auswahlverfahren entworfen, das in der gemeindlichen Entscheidungshoheit bis zur Abstimmung durch den Gemeinderat verblieb⁶⁶, den prinzipiell fachlich qualifizierten schwerbehinderten Bewerber aber bereits nach der ersten Stufe mit einer nicht näher begründeten Absage konfrontiert.

Auch dieses Gericht übernahm hier die vom BAG vertretene weite Auslegung des Begriffs des Vorstellungsgesprächs i.S.d. § 165 Satz 3 SGB IX⁶⁷, der zufolge im Rahmen eines mehrstufig angesetzten Auswahlverfahrens zur weiteren Potenzialanalyse bei einer Stufe jeweils nur von einem Teil eines Auswahlverfahrens auszugehen ist, das dazu dient, dass sich der öffentliche Arbeitgeber ein umfassendes Bild von der fachlichen und persönlichen Eignung eines schwerbehinderten Bewerbers machen kann.

§ 165 Satz 4 SGB IX lässt sich von einem öffentlichen Arbeitgeber schließlich nicht heranziehen, wenn die fachliche Eignung von schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerbern nur als „zweifelhaft“, nicht aber als ausgeschlossen eingeschätzt wird:

Hier muss der Arbeitgeber der schwerbehinderten Person eine Gelegenheit zur persönlichen Vorstellung einräumen, um in diesem Rahmen ihre Eignung näher zu überprüfen. Dies entspricht dem Selbstverständnis des § 165 Satz 3 SGB IX⁶⁸.

Das Verwaltungsgericht Mainz erkannte mit Urteil vom 28.1.2022⁶⁹ auf eine unzulässige Anwendung von § 165 Satz 4 SGB IX, wenn auf die Ausschreibung mehrerer Stellen im sachbearbeitenden Bereich, für die eine Verwaltungs- bzw. kaufmännische Ausbildung vorausgesetzt wurde, eine schwerbehinderte Bewerberin mit abgeschlossener Ausbildung zur Fachfrau für Systemgastronomie und nachgewiesener Berufserfahrung in diesem Bereich wegen eines offensichtlichen Fehlens einer fachlichen Eignung ohne Vorstellungsgespräch eine Ablehnung erhielt. – Zur Begründung trug das Gericht vor, auch eine solche Ausbildung und Tätigkeit hätte jeweils kaufmännische Inhalte mit umfasst.

Kein Argument stellt überdies der arbeitgeberseitig im Einstellungsverfahren angeführte Aspekt dar, dass über einen schwerbehinderten Bewerber bekannt wäre, dass er in der Vergangenheit bereits eine Vielzahl von auf das AGG gestützte Entschädigungsklagen erhoben hat, denn: „Darin liegt für sich betrachtet kein ausreichendes Indiz für eine nicht ernsthafte Bewerbung.“⁷⁰ Ein solches Verhalten lässt im Einzelfall weder auf eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB noch auf eine fachliche Ungeeignetheit dieser Person für die von ihm konkret nachgesuchte Beschäftigung schließen⁷¹.

Gleiches gilt, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber vorträgt, die bei ihm bereits beschäftigten schwerbehinderten Personen würden durch überdurchschnittlich hohe Zeiten der Arbeitsunfähigkeit auffallen⁷²:

Hier handelt es sich um einen Ausdruck einer unzulässigen gruppentypischen Betrachtungsweise, die nicht von einer sachlichen Beurteilung der Eignung eines schwerbehinderten Bewerbers geprägt ist.

 

III. Resümee

Schwerbehinderte Personen sind häufiger und länger von Arbeitslosigkeit betroffen als nichtbehinderte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

Neben behinderungsbedingten Punkten sind von Arbeitgebern gegen die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen grundsätzlich vertretene Vorbehalte ein häufiger Grund für eine Ablehnung.

Im Einstellungsverfahren haben beide Parteien mit dem festen Willen zur Einigung aufeinander zuzugehen:

Schwerbehinderte Personen müssen im Einstellungsverfahren einen deutlichen Hinweis sowohl auf ihre fachliche Qualifikation und Motivation ihrer Bewerbung als auch auf ihre Behinderung tätigen. – Der öffentliche Arbeitgeber muss seinerseits diese Stellengesuche stets zusammen mit der Personal- und Schwerbehindertenvertretung sachgerecht erörtern sowie schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerbern die Möglichkeit einer persönlichen Vorstellung geben, sofern das dokumentierte Fähigkeitsprofil auf eine Eignung zur Übernahme der neu zu besetzenden Position schließen lässt.

Das Selbstverständnis des SGB IX besteht darin, einer sozialen Ungleichheit von behinderten Menschen in unserer Gesellschaft entgegenzuwirken sowie ihnen gleiche Teilhabemöglichkeiten zu eröffnen (§ 1 SGB IX). Gerade in Zeiten eines beklagten „Fachkräftemangels“ bei einer parallel gerade unter schwerbehinderten Menschen ansteigenden Arbeitslosigkeit gilt es, auf sämtlichen Ebenen die berufliche Eingliederung dieser Menschen umfassend zu fördern, um sie vor einer dauerhaften Ausgrenzung vom ersten Arbeitsmarkt und damit vor dem häufig lebenslangen Bezug von existenzsichernden Leistungen der öffentlichen Fürsorge zu bewahren.

 

Anmerkungen