Der Inklusionsbeauftragte nach § 181 SGB IX

Der Autor Gerhard Zorn ist beim Landschaftsverband Rheinland (LVR) in Köln seit 2019 Leiter des Fachbereichs Querschnittsaufgaben – Personal, IT, Haushalt und Recht – im LVR-Dezernat Schulen, Inklusionsamt und Soziales Entschädigungsrecht; davor war er lange Abteilungsleiter beim LVR-Inklusionsamt für den Bereich Kündigungsschutz/Begleitende Hilfe.

 

1.  Einleitung

Bereits das Schwerbehindertengesetz kannte in § 28 den Beauftragten des Arbeitgebers.¹ Die gesetzliche Regelung ist in das SGB IX übernommen worden. Mit dem BTHG ist dann der Beauftragte des Arbeitgebers in den Inklusionsbeauftragten umbenannt worden, um die Inklusion von Menschen mit Behinderungen zu verdeutlichen.² Die gesetzliche Regelung des § 181 SGB IX ist übersichtlich. Danach hat der Arbeitgeber einen Inklusionsbeauftragten zu bestellen, der ihn in Angelegenheiten schwerbehinderter Menschen verantwortlich vertritt. Insbesondere für größere Arbeitgeber wird die Möglichkeit („falls erforderlich“) eröffnet, mehrere Inklusionsbeauftragte zu bestellen. Inhaltliche Anforderungen formuliert das Gesetz nicht. Allerdings soll der Inklusionsbeauftragte „nach Möglichkeit“ selbst ein schwerbehinderter Mensch sein. Bezüglich der Aufgaben führt das Gesetz aus, dass der Inklusionsbeauftragte „vor allem“ darauf achtet, dass dem Arbeitgeber obliegende Verpflichtungen erfüllt werden.

Verglichen mit den umfassenden gesetzlichen Regelungen zur Schwerbehindertenvertretung in den §§ 177 bis 180 SGB IX ist diese gesetzliche Regelung kurz. Dies bietet die Möglichkeit der Auslegung und Interpretation. Diese betreffen insbesondere den Umfang der konkreten Aufgaben, die persönliche Einbindung z.B. in das BEM-Verfahren oder in ein betriebliches Integrationsteam, die Art und Weise und die Rechtsfolgen der Bestellung, eine mögliche Abberufung, Haftung des Beauftragten und dessen Schutz und Risiken im Falle der Nichtbestellung für den Arbeitgeber.

 

2.  Bestellung durch den Arbeitgeber

Das Gebot zu Bestellung des Inklusionsbeauftragten ist mehr als eine Obliegenheit. Mit ihm wird eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Arbeitgebers bestimmt.³ Mit der Bestellung von Beauftragten soll sichergestellt werden, dass die im Teil 3 des SGB IX enthaltenen Arbeitgeberpflichten zur Schwerbehindertenbeschäftigung erfüllt werden und die Vertretungen der Beschäftigten einen fachkundigen und kompetenten Ansprechpartner auf Arbeitgeberseite haben.⁴ Arbeitgeber ist der Arbeitgeber im Sinne des § 154 SGB IX. Für den öffentlichen Arbeitgeber ist mithin § 154 Abs. 2 SGB IX maßgeblich.⁵

a)            Ausschluss der Personenidentität

Da der Inklusionsbeauftragte nach gesetzlicher Formulierung den Arbeitgeber „vertritt“, geht das Gesetz von einer Personenverschiedenheit zwischen Arbeitgeber und dem Inklusionsbeauftragten aus. Der Arbeitgeber selbst bzw. die für ihn handelnden Organe können daher die Funktion des Inklusionsbeauftragten grundsätzlich nicht ausüben. Der Arbeitgeber kann sich danach grundsätzlich nicht selbst zum Beauftragten bestellen.⁶ Dies begründet sich auch daraus, dass der Inklusionsbeauftragte auch die Aufgabe hat, die Einhaltung der Arbeitsgeberpflichten zu überprüfen (vgl. unten Ziffer 3).⁷

b)           Bestellung mehrerer Beauftragter

Die Verpflichtung ist auf den Arbeitgeber, nicht auf den Be- trieb bezogen. Der Arbeitgeber kommt seiner Verpflichtung daher ausreichend nach, wenn er auch dann „nur“ einen Inklusionsbeauftragten bestellt, wenn er mehrere Betriebe hat.⁸

Teilweise wird angenommen, dass der Arbeitgeber über eine „sachgerechte Ermessensausübung“ verpflichtet ist, mehrere Inklusionsbeauftragte zu bestellen, wenn dies erforderlich ist, weil mehrere räumlich voneinander getrennte Betriebe oder Dienststellen nicht von einem Beauftragten allein betreut werden können.⁹

Sachgerecht ist diese Forderung. Sie überdehnt allerdings die gesetzliche Regelung. Natürlich birgt die Bestellung nur eines Beauftragten in diesen Fällen das Problem, dass möglicherweise ein – zentraler, überbetrieblich tätiger – Inklusionsbeauftragter verschiedenen, nach § 177 SGB IX in den Betrieben gewählten Schwerbehindertenvertretungen gegenüber- tritt und in sämtlichen Betrieben beschäftigte schwerbehinderte Menschen einen präsenten Ansprechpartner brauchen. Dies wird eine einzelne Person überfordern. In diesen Fällen ist es daher für die Praxis dringend zu empfehlen, mehrere Beauftragte zu bestellen.¹⁰ Rechtlich zwingend ist dies jedoch nicht. Sonst müsste es heißen, dass, wenn erforderlich, mehrere Inklusionsbeauftragte bestellt werden sollen bzw. müssen. Innerhalb einer Konzernstruktur hat jeder Arbeitgeber für sich und damit jede Gesellschaft innerhalb des Konzerns einen eigenen Inklusionsbeauftragten zu bestellen.

c)            Ausnahmen von der Bestellungspflicht

Die Pflicht zur Bestellung des Inklusionsbeauftragten ist – wie aufgezeigt – nicht in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt. Eine Einschränkung auf bestimmte Arbeitgeber ist zumindest nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht vorgesehen.¹¹

aa) Ausnahmen für kleine Arbeitgeber

Somit werden nach dem Wortlaut auch kleine Unternehmer erfasst, die nach § 154 Abs. 1 SGB IX nicht der Beschäftigungspflicht unterliegen, weil sie im Jahresdurchschnitt weniger als 20 Arbeitsplätze haben.

Teilweise wird jedoch die Auffassung vertreten, dass ein solch kleiner Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, einen Inklusionsbeauftragten zu bestellen.¹² Nach den in § 181 SGB IX definierten Aufgaben solle dieser den Arbeitgeber in Angelegenheiten der schwerbehinderten Menschen vertreten. Deshalb bestehe keine Verpflichtung zur Bestellung eines Inklusions- beauftragten, wenn der Arbeitgeber gar nicht beschäftigungs- pflichtig sei.¹³ Auch sei eine so weitgehende Bestellungspflicht auch unter Kostengesichtspunkten unverhältnismäßig und daher eingeschränkt dahingehend auszulegen, dass sie Unternehmen mit weniger als jahresdurchschnittlich 20 Beschäftigten nicht betreffe.¹⁴

Hiergegen wird eingewandt, dass auch der nicht beschäftigungspflichtige Arbeitgeber nach § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zu prüfen hat, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können.¹⁵ Weder die Regelung selbst noch die Gesetzesmaterialien gäben Anhaltspunkte dafür, dass auf die Beschäftigungspflicht nach § 154 zurückzugreifen sei, die noch dazu in Kapitel 2 geregelt sei, wohingegen sich die Regelung zum Inklusionsbeauftragten in Kapitel 5 befände.¹⁶

Die Argumente beider Seiten sind richtig. In der Tat ist es kaum nachvollziehbar, dass ein Arbeitgeber, der zwei Arbeitnehmer beschäftigt, einen von beiden zum Inklusionsbeauftragten bestellen soll, sodass zu Recht die rechtspolitische Forderung besteht, die Verpflichtung des Arbeitgebers auf Betriebe mit mindestens 20 Beschäftigte einzugrenzen.¹⁷ Es gibt diese Eingrenzung an anderer Stelle auch – vgl. § 163 Abs. 4 SGB IX (eingeschränkte Anzeigepflicht), § 164 Abs. 1 Satz 7 SGB IX (keine Erörterungspflicht, da diese an die Beschäftigungspflicht anknüpft) – und sie ist auch sachgerecht.

Daher ist für kleine Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich weniger als 20 Beschäftigten zumindest eine Erleichterung vorzu- sehen. Da in größeren Unternehmen in der Regel ein leitender Mitarbeiter aus dem Personalbereich die Aufgaben des Inklusionsbeauftragten wahrnimmt, ist es sachgerecht, dass bei einem Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich weniger als 20 Beschäftigten hingenommen wird, dass der Arbeitgeber als Betriebsinhaber selbst die Aufgaben des Inklusionsbeauftragten wahrnimmt, wenn er die Personalangelegenheiten seines Betriebs auch sonst selbst erledigt.¹⁸ Der Verstoß gegen den Grundsatz, dass der Arbeitgeber sich nicht selbst zum Beauftragten bestellen kann, ist in diesen Fällen hinzunehmen. Entsprechendes gilt, wenn ein mitarbeitender naher Angehöriger oder Ehepartner die Personalangelegenheiten organisatorisch vorbereitet und der Betriebsinhaber abschließend entscheidet. Gehen die Befugnisse weiter, handelt der Angehörige oder Ehepartner wie ein Personalleiter und trifft eigene Entscheidungen, ist er als Beauftragter zu berufen.

bb) Ausnahmen für Arbeitgeber, die keine schwerbehinderten Menschen beschäftigen

Teilweise wird auch angenommen, dass die Verpflichtung zur Bestellung in nicht beschäftigungspflichtigen Unternehmen (Kleinbetriebe) zumindest dann nicht besteht, wenn sie tatsächlich keine schwerbehinderten Menschen beschäftigen.¹⁹ Auch dem ist nicht zu folgen. Der Arbeitgeber weiß häufig nicht, ob sich unter seinen Beschäftigten schwerbehinderte Menschen befinden. Und gerade Arbeitgeber ohne schwerbehinderte Beschäftigte trifft die Pflicht nach § 164 I SGB IX zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können.²⁰

cc) Ausnahmen für Arbeitgeber ohne gewählte Schwerbehindertenvertretung

Der Inklusionsbeauftragte stellt auf Seiten des Arbeitsgebers das Pendant (Gegenstück) zur Schwerbehindertenvertretung dar.²¹ Gleichwohl ist diese Verpflichtung nicht davon abhängig, ob eine Schwerbehindertenvertretung tatsächlich gewählt ist.²² Letzteres könnte z.B. daran scheitern, dass in einem Be- trieb „nur“ drei schwerbehinderte Menschen beschäftigt sind, die dann nach § 177 Abs. 1 SGB IX nicht berechtigt wären, eine Schwerbehindertenvertretung zu wählen. Auch in diesen Fällen trifft den Arbeitgeber jedoch die Arbeitgeberpflicht nach § 164 I und IV SGB IX.

d)           Art der Bestellung

Die Bestellung des Beauftragten erfolgt im bestehenden Arbeitsverhältnis durch einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers, indem er einen Auftrag i.S.v. § 662 BGB erteilt. Die schriftliche Bestellung ist dringend anzuraten, um so auch die Rechte und Pflichten des Beauftragten im Innenverhältnis klar festzulegen.²³

Eine Verpflichtung zur Übernahme dieser Aufgabe ergibt sich aus § 181 SGB IX nicht. Sie kann arbeitsvertraglich dann bestehen, wenn sich der Arbeitnehmer vertraglich verpflichtet hat, auch Arbeitgeberfunktionen zu übernehmen, insbesondere wenn er Personal- und übergeordnete Leitungsfunktionen wahrnimmt.²⁴ Ist das der Fall, so kann der Arbeitgeber von seinem – einseitigen – Weisungsrecht nach § 106 Satz 1 GewO Gebrauch machen.

Sonst muss er eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrags vereinbaren, da die Übernahme von Aufgaben des Arbeitgebers gegenüber anderen Beschäftigten außerhalb des Personalbereichs bzw. ohne eine übergeordnete Leitungsfunktion nicht zu den Aufgaben gehört, die ein Beschäftigter ohne Änderung des Arbeitsvertrages übernehmen muss.

Teilweise wird hier die Bestellung des Inklusionsbeauftragten mit der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten verglichen. Bei der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten ist regelmäßig eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich.²⁵ Diese Situation ist jedoch nicht vergleichbar, da der Inklusionsbeauftragte den Arbeitgeber vertritt und mit darauf achtet, dass dieser seine Pflichten nach dem SGB IX erfüllt. Dies ist eine unterstützende Funktion. Der Datenschutzbeauftragte soll dagegen nach der EG-Datenschutzrichtlinie die Rechte und Freiheiten der Beschäftigten bei der Datenverarbeitung vor Beeinträchtigungen schützen. Dies kann dann auch zum Konflikt mit dem Arbeitgeber führen. Es ist zumindest auch eine kontrollierende Funktion.²⁶

e)           Mitbestimmung/Anhörung

Die Integrationsämter oder die Agentur für Arbeit haben keinen Einfluss auf Person, Bestellung oder Abberufung des Inklusionsbeauftragten.

Auch der Betriebs- oder Personalrat haben dabei nicht mit- zubestimmen.²⁷ Als Ausnahme ist die Bayerische Regelung für öffentliche Arbeitgeber zu benennen: Im Art. 76 Abs. 1 Bayerisches Personalvertretungsgesetz (BayPVG) wird festgelegt, dass der Personalrat mitwirkt in sozialen und persönlichen Angelegenheiten. In der anschließenden Aufzählung findet sich unter Ziff. 9 auch die Bestellung und Abberufung von Beauftragten nach § 181 SGB IX.²⁸

Die herrschende Meinung nimmt an, dass die Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vor der Bestellung zu unterrichten und anzuhören ist.²⁹ Der Inklusionsbeauftragte sei zur Erfüllung der Arbeitgeberpflichten aus dem SGB IX gehalten, die Teilhabe schwerbehinderter Menschen am Arbeitsleben zu fördern. Er sei zudem nach § 182 Abs. 1 SGB IX zur engen Zusammenarbeit mit der Schwerbehindertenvertretung verpflichtet. Diese müsse deshalb durch eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung in die Lage versetzt werden, Vorschläge für das an die Stelleninhaber auf- zustellende Anforderungsprofil vorzubringen und Bedenken gegen die fachliche und persönliche Eignung zu äußern.³⁰

Das Bundesarbeitsgericht³¹ hat angenommen, dass es sich bei der Besetzung einer Führungsposition um eine Angelegenheit handeln kann, die die Belange der schwerbehinderte Menschen als Gruppe betrifft, wenn diese schwerbehinderungsspezifische Aufgaben ausweise. Fasst man die Positionen des Personalleiters darunter, wenn dieser immer die Aufgaben des Inklusions- beauftragten, dann folgt hieraus die Unterrichtungs- und Anhörungspflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.³²

Da der Inklusionsbeauftragte den Arbeitgeber vertritt, ist dies allerdings nicht unproblematisch. Hier trifft der Arbeitgeber für sich die Entscheidung, wer ihn im Verhältnis zur Schwerbehindertenvertretung einerseits und den schwerbehinderten Menschen selbst andererseits vertritt – und damit in diesem Bereich verantwortlich unterstützt und entlastet.³³ Dazu bedarf es auch eines Vertrauensverhältnisses und der Gewissheit des Arbeitgebers, dass der Beauftragte die Aufgabe – bei allem notwendigem Verständnis gegenüber den Belangen schwerbehinderter Menschen – auch in seinem Interesse wahrnimmt. Auch ist zu berücksichtigen, dass viele Entscheidungen und Maßnahmen des Inklusionsbeauftragten später vielfach die Interessen der schwerbehinderten Menschen berühren, erfolgt dies durch die Bestellung durch den Arbeitgeber selbst noch nicht. Danach ist eine Unterrichtungs- und Anhörungspflicht vor der Bestellung abzulehnen.³⁴

Davon zu unterscheiden ist die ggf. gebotene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 164 Abs. 1 SGB IX und die Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG vor der der Bestellung vorausgehenden Besetzung einer Leitungsfunktion. Hier gelten die allgemeinen Regeln.

f)            Beauftragung eines Dienstleisters/betriebs- fremder Personen

Teilweise wird angenommen, dass der Arbeitgeber einen Dienstleister beauftragen bzw. eine betriebsfremde Person zum Inklusionsbeauftragten bestellen kann.³⁵ Zutreffend ist, dass der Wortlaut der Regelung dies nicht ausschließt. Aber die Position des – betrieblichen – Beauftragten ist mit der Beauftragung betriebsfremder Dritter unvereinbar.³⁶ Diese könnte die Aufgaben des Inklusionsbeauftragten nicht wahr- nehmen. Bspw. ist eine enge Zusammenarbeit im Sinne des § 182 SGB IX mit betriebsfremden Dritten nicht vorstellbar. Auch die Weitergabe gesundheitsrelevanter Daten – zu denen bereits der Umstand einer bestehenden Schwerbehinderung gehört – durch den Arbeitgeber ist ohne Einwilligung der betroffenen Person nicht zulässig, wodurch die Tätigkeit für einen Dritten ebenfalls unmöglich wird.

g)            Inkompatibilität

Die Schwerbehindertenvertretung kann nicht zum Inklusionsbeauftragten bestellt werden, da eine Interessenkollision besteht.³⁷ Umgekehrt kann der Inklusionsbeauftragte nicht für die Position der Schwerbehindertenvertretung kandidieren.³⁸ Entsprechendes gilt für Mitglieder des Betriebs- oder Personalrates.³⁹

Teilweise wird gefordert, dass der Arbeitgeberbeauftragte nicht gleichzeitig Aufgaben in der exekutiven Personalverwaltung wahrnimmt. Da die Bestellung des Beauftragten nach § 181 Satz 3 SGB IX auch dem Zweck diene, die Einhaltung der Arbeitgeberpflichten zu überprüfen, müsse dies ausgeschlossen werden.⁴⁰ Dem ist nicht zu folgen. Der Arbeitgeber ist hier nicht so stark in der Auswahl eingeschränkt. Es gibt bei der Wahrnehmung der Aufgaben für den Arbeitgeber – der sogar Weisungen erteilen kann – kein Vier-Augen-Prinzip, das dies erfordert. In der Praxis besteht sehr häufig und unbeanstandet Personalunion zwischen dem Inklusionsbeauftragten und der Leitung der Personalabteilung.⁴¹ Die Mitarbeiter der Personalabteilung verfügen auch über die notwendige Qualifikation eine Affinität zu den mit dem Amt einhergehenden Aufgaben.⁴² Aber gelegentlich werden auch Sicherheitsbeauftragte zu Inklusionsbeauftragten bestellt, da auch hier Synergieeffekte bei der Aufgabenwahrnehmung bestehen.⁴³

h)           Meldepflicht

Der Arbeitgeber ist nach § 163 Abs. 8 SGB IX verpflichtet, der Arbeitsagentur und dem Integrationsamt den Inklusions- beauftragten unverzüglich nach der Bestellung zu benennen. Die schuldhafte nicht rechtzeitige Meldung kann als Ordnungswidrigkeit nach § 238 Abs. 1 Nr. 6 SGB IX geahndet werden. Die Vorschrift wird oft verletzt, der Verstoß aber nur selten geahndet.⁴⁴

 

3.  Aufgaben des Inklusionsbeauftragten

Die Vorschrift des § 181 SGB IX bezweckt die Sicherstellung der Wahrung und Einhaltung aller einem Arbeitgeber obliegenden Verpflichtungen in Angelegenheiten schwerbehinderter Menschen. Der Inklusionsbeauftragte hat darauf zu achten, dass der Arbeitgeber die ihm gegenüber schwerbehinderten Menschen obliegenden Pflichten erfüllt. Zum anderen soll durch die Person des Beauftragten auch sichergestellt werden, dass die schwerbehinderten Menschen, Betriebs- oder Personalräte, das Integrationsamt sowie sonstige staatliche Stellen und Behörden einen kompetenten Ansprechpartner hinsichtlich ihrer Belange und Aufgaben haben.⁴⁵

Der Inklusionsbeauftragte ist nach § 182 Abs. 1 SGB IX zur engen Zusammenarbeit mit der Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- oder Personalräten verpflichtet. Insofern bildet der Inklusionsbeauftragte gemeinsam mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat das betriebliche Integrationsteam, das die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen im Betrieb fördert und sich um die Angelegenheiten der schwerbehinderten Beschäftigten kümmert.⁴⁶ Er hat – falls erforderlich – auf organisatorischen Vorkehrungen hinzuwirken, die im Sinne gesteuerter Geschäftsprozesse die Einhaltung aller Arbeitgeberpflichten si- cherstellen.⁴⁷

Man kann es so formulieren: Wenn das SGB IX den Arbeitgeber zu bestimmten Maßnahmen oder Handlungen verpflichtet, ist es die Aufgabe des Inklusionsbeauftragten, diese zu erfüllen oder auf deren Erfüllung durch den Arbeitgeber hinzuwirken.

Dies sind im SGB IX vor allem:

–             die Erfüllung der Beschäftigungspflicht, §§ 154 ff.,

–             die Zahlung der Ausgleichsabgabe bei Nichterfüllung, § 160,

–             die Erfüllung der Anzeige- und Informationspflichten, § 163,

–             die Verpflichtungen gegenüber schwerbehinderten Menschen bei der Besetzung freier Stellen, die Beachtung des Benachteiligungsverbots und die Pflicht zur behinderungsgerechten Arbeitsplatzgestaltung, § 164,

–             die Verhandlung und der Abschluss von Integrationsvereinbarungen, § 166,

–             die Durchführung von Maßnahmen der Prävention und des betrieblichen Eingliederungsmanagements, § 167 und

–             die Zusammenarbeit mit der Schwerbehindertenvertretung, §§ 177 ff.

Zur Durchführung seiner Aufgaben ist dem Inklusionsbeauftragten einmal jährlich jeweils eine Kopie des Verzeichnisses der bei dem betreffenden Arbeitgeber beschäftigten schwer- behinderten, ihnen gleichgestellten behinderten Menschen und sonstigen anrechnungsfähigen Personen sowie der An- zeige bzgl. der Beschäftigungspflicht zur Verfügung zu stellen (§ 163 Abs. 2 SGB IX).

 

4.  Qualifikation und persönliche Rechtsstellung

Die Stellung als Inklusionsbeauftragter ist ein Ehrenamt.⁴⁸ Einzelheiten zur persönlichen Rechtsstellung des Inklusionsbeauftragten sind in § 181 SGB IX nicht normiert. Weil der Inklusionsbeauftragte den Arbeitgeber verantwortlich vertritt, muss er für das Amt jedoch fachlich geeignet und zuverlässig sein.⁴⁹

Der Inklusionsbeauftragte soll selbst ein schwerbehinderter Mensch sein. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass die besonderen behindertenspezifischen Kenntnisse und Erfahrungen Schwerbehinderter auch in die Arbeit des Inklusionsbeauftragten einfließen.⁵⁰ Ein Inklusionsbeauftragter, der selbst schwerbehindert ist, verfügt – so die Hoffnung – über eigene Erfahrungen und Kenntnisse z.B. im Arbeits- und Schwerbehindertenrecht und damit über eine besondere Nähe zu den Anliegen der schwerbehinderten Men- schen.⁵¹

Wünschenswert ist es natürlich, dass der Arbeitgeber bei der Auswahl auch auf die soziale Kompetenz achtet. Es bedarf zur erfolgreichen Wahrnehmung der Aufgabe einer starken Empathie für die Belange schwerbehinderter Beschäftigter.⁵² Aber der Inklusionsbeauftragte bleibt verantwortlicher Vertreter des Arbeitgebers. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll es sich eben auch um Mitarbeiter handeln, die Personalentscheidungen treffen und dabei für die Einstellung und Beschäftigung Schwerbehinderter verantwortlich sind.⁵³ Insbesondere leitende Mitarbeiter der Personalabteilung sind in der Situation, häufig auch harte Entscheidungen treffen oder durchsetzen zu müssen. Sie müssen im Übrigen z.B. bei einer möglichen Leistungsminderung auch die Interessen der Produktivität und der Belastung der übrigen Belegschaft sehen. Der Beauftragte ist eben nicht der Vertreter der Interessen des schwerbehinderten Menschen im Lager des Arbeitgebers, sondern der Gesprächspartner von Schwerbehindertenvertretung und schwerbehinderten Menschen selbst für den Arbeitgeber.

Der Inklusionsbeauftragte verfügt aus dieser Funktion heraus allerdings nicht automatisch über ein Weisungsrecht. Dies müsste ihm durch seine sonstigen Befugnisse oder einen speziellen Auftrag eingeräumt sein. Er kann also, wenn er ein Versäumnis des Arbeitgebers feststellt, ohne eine solche Befugnis diesen bzw. den Leiter der Personalabteilung nicht an- weisen, eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen oder zu unterlassen.

Umgekehrt unterliegt er dem Weisungsrecht des Arbeitgebers.⁵⁴ Seine Befugnisse ergeben sich damit aus den mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarungen und Weisungen. In diesem Rahmen darf er – im Innenverhältnis – rechtsgeschäftliche Erklärungen für und gegen den Arbeitgeber abgeben.⁵⁵ Hieraus ergibt sich, dass er in der Regel gegenüber dem Arbeitgeber weniger konfliktanfällig tätig ist. Anders als z.B. für den Datenschutzbeauftragten besteht für den Inklusionsbeauftragten daher kein Kündigungsschutz aus diesem Amt.

Die Funktion des Inklusionsbeauftragten ist im Gesetz an keine bestimmte Amtszeit gebunden. Er kann deshalb jederzeit durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung des Arbeitgebers nach § 671 BGB abberufen werden.⁵⁶

Der Inklusionsbeauftragte selbst kann sein Amt niederlegen, solange dies im Rahmen seines Arbeitsvertrages zulässig ist.

Gehört diese Aufgabe aber zu seinen arbeitsvertraglichen Pflichten, würde die Niederlegung des Amtes zu einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung führen. Damit ist die einseitige Niederlegung der Aufgabe nicht möglich. Er kann den Arbeitgeber nur bitten, den Arbeitsvertrag zu ändern – oder kündigen.⁵⁷

Ist er selbst nicht z.B. als Leiter des Personalbereichs umfassend informiert, muss er zur sachgerechten Aufgabenerfüllung informiert sowie technisch und mit Fachliteratur ausgestattet werden.⁵⁸ Es steht ihm insofern ein den Unterrichtungsrechten der Schwerbehindertenvertretung entsprechendes Recht zu.⁵⁹ Er hat darüber hinaus Anspruch auf Teilnahme an den für eine ordnungsgemäße Amtsführung erforderlichen Schulungen,⁶⁰ bspw. den Schulungen für betriebliche Akteure der Integrationsämter. Der Arbeitgeber hat ihm die zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderliche Zeit im Wege der Arbeitsbefreiung oder Freistellung einzuräumen.⁶¹

Was viele – auch viele bestellte – Inklusionsbeauftragte, die diese Aufgabe als Mitarbeiter im Personalbereich wahrnehmen, nicht wissen, ist, dass der Inklusionsbeauftragte – neben dem Arbeitgeber – persönlich für die Einhaltung der Bestimmungen des Schwerbehindertenrechts im Betrieb verantwortlich ist. Die schuldhafte, d.h. vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung der in § 238 SGB IX genannten Pflichten kann mit einer Geldbuße bis zu 10 000 Euro geahndet werden.⁶² Denn nach § 9 OWiG handelt ordnungswidrig, wer vom Inhaber eines Betriebes beauftragt worden ist, in eigener Verantwortung Pflichten zu erfüllen, die dem Betriebsinhaber betreffen. Dies gilt aber nur, wenn es zu seinen Aufgaben gehört, die Aufgaben selbst zu erfüllen. Kann er nur darauf hinwirken, dass der Arbeitgeber handelt, ist der Arbeitgeber alleine verantwortlich, wenn er darauf hingewirkt, der Arbeitgeber dies aber ignoriert hat.

 

5.  Folgen der fehlenden Bestellung eines Inklusionsbeauftragten

Bestellt der Arbeitgeber keinen Inklusionsbeauftragten ist dies keine Ordnungswidrigkeit nach § 238 SGB IX. Dem Arbeitgeber ist nach § 163 Abs. 8 SGB IX nur unter Bußgeldandrohung gemäß § 238 Abs. 1 Nr. 6 SGB IX aufgegeben, den Inklusionsbeauftragten unverzüglich nach der Bestellung zu benennen. In der Praxis hat die Möglichkeit der Festsetzung eines Bußgeldes diesbezüglich allerdings keine Relevanz.⁶³

Die Schwerbehindertenvertretung kann die Nichtbestellung nach § 178 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB IX als Verstoß gegen ein zugunsten schwerbehinderter Menschen geltendes Gesetz beanstanden.⁶⁴ Unmittelbare Rechtsfolgen hat dies jedoch nicht.

Aber die Arbeitsgerichte sorgen dennoch über ihre Möglichkeiten dafür, dass die fehlende Bestellung für den Arbeitgeber nicht risikolos ist. Bei der Ablehnung der Bewerbung eines arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen ist die fehlende Bestellung ein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Behinderung i.S.v. § 22 AGG.

Denn der Verstoß gegen § 181 SGB IX bringt zum Ausdruck, dass Angelegenheiten schwerbehinderter Menschen für den Arbeitgeber, der dies unterlässt, nicht von Bedeutung sind.⁶⁵ Das indiziert, dass dem Arbeitgeber auch andere Pflichten nach dem SGB IX egal oder zumindest weniger wichtig sind, wie z.B. der Verstoß gegen die Förderpflicht des § 164 SGB IX. Dies wiederum Indiziert, dass bei einer Ablehnung der Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen die Behinderung Anlass hierfür ist.⁶⁶

Danach können abgelehnte Bewerber*innen nach § 164 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 15 AGG Schadensersatz verlangen. Durch die Indizwirkung folgt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers, der beweisen muss, dass er nicht wegen der Behinderung benachteiligt hat

 

6.  Ausblick

In der Praxis ist die Wirksamkeit des Arbeitgeberbeauftragten oftmals geringer, als sie nach dem Gesetz sein könnte. Dazu ist die Rechtsposition zu wenig konkret ausgefüllt.⁶⁷

Die in § 179 SGB IX niedergelegten Grundsätze zur Rechtsstellung der Vertrauensperson können nur sehr eingeschränkt für die Rechtsstellung des Inklusionsbeauftragten herangezogen werden. Sie geben eine Idee, was gebraucht werden könnte – mehr nicht.

Die Schwerbehindertenvertretung ist ein gewähltes Organ. Der Inklusionsbeauftragte der Vertreter des Arbeitgebers. Es ist schwer vorstellbar, dass dieser seine Rechte auf Freistellung für die Aufgabe, sachgerechte Ausstattung oder notwendige Informationen einklagt.

Wünschenswert und rechtspolitisch sinnvoll wäre es jedoch, wenn sich der Gesetzgeber nicht nur mit der weiteren Stärkung der Rechte der Schwerbehindertenvertretung beschäftigt, sondern auch mit der Funktion des Inklusionsbeauftrag- ten.

Denkbar wäre es, ihm eine echte Kontrollfunktion zur Einhaltung der Verpflichtungen des Arbeitgebers einzuräumen. Der Inklusionsbeauftragte könnte dann auch Koordinator und Initiator von Maßnahmen sein, die die (gesetzlichen) Pflichten des Arbeitgebers in Bezug auf die schwerbehinderten Menschen umsetzen. Ein echter Kümmerer im Lager des Arbeitgebers mit eigenen Befugnissen.

Das würde bedeuten, dass er tatsächlich nicht aus dem Kreis der leitenden Mitarbeiter der Personalabteilung kommt. Es könnte aber jemand sein, der sich für den Arbeitgeber auch um das Gesundheitsmanagement und das BEM kümmert. Und es bedeutet, dass die Aufgaben nicht wie in der Praxis oft zusätzlich (on top), sondern bei großen Arbeitgebern als alleinige oder zumindest eigenständige Aufgabe mit entsprechenden sächlichen und zeitlichen Ressourcen bearbeitet werden. Das würde allerdings auch Konfliktpotenzial zum Arbeitgeber mit sich bringen mit der Folge, dass der Inklusionsbeauftragte nicht mehr den Weisungen des Arbeitgebers unterliegt und einen eigenen Kündigungsschutz hat.

Der Inklusionsbeauftragte wäre dann nicht mehr in erster Linie der verantwortliche Vertreter des Arbeitgebers, sondern der Partner der Schwerbehindertenvertretung auf Seiten des Arbeitgebers.

 

Anmerkungen